б) достатніми підставами для притягнення слід вважати тільки ті реальні дії, які фактично призвели до організації банди.
До речі, саме такою є офіційна позиція Верховного Суду Російської Федерації. [8] А якщо зазначені дії не призвели до організації банди, то такі дії потрібно кваліфікувати як замах на бандитизм або взагалі не можна вважати злочинними (якщо тільки вони не містять у собі складу іншого злочину). Це питання викликало різні точки зору ще за радянських часів. Так, С.В. Дьяков у своїй книзі “Відповідальність за державні злочини” у 1988 р. відстоював іншу точку зору: на його думку, законодавець, ураховуючи підвищену небезпеку бандитизму, визначив діяння по відношенню до бандитизму закінченим злочином з моменту створення банди [9]. Але вважаємо, що, саме зважаючи на значну суспільну небезпеку бандитизму, більш логічним виявляється перший підхід, а саме: визнання того, що небезпечною є будь-яка дія, спрямована на створення банди чи злочинної організації, оскільки саме це сприйняття має більший превентивний вплив на запобігання зазначеному створенню.
Не з’ясованим чітко залишається також питання щодо закінченості чи незакінченості складу бандитизму у разі участі у банді. А саме: що слід вважати за участь? Загальною на сьогодні є думка, що за участь слід визнавати вже згоду суб’єкта на членство у такій організації, на прийняття на себе відповідної ролі й поінформованість інших членів (або, принаймні, вищого керівництва) злочинної організації стосовно такої згоди, що дає їм можливість розраховувати на участь суб’єкта [10]. Цієї думки також дотримуються В.В. Сташис і С.І. Тихенко [11]. Адже сам факт того, що суб’єкт не відмовився від такої участі і цим дав підстави іншим членам організації розраховувати на його підтримку, що тільки сприяє розвитку такої організації, є дуже суспільно-небезпечним фактом. Але, враховуючи ту обставину, що з практичної точки зору процесуальне право на існування має лише факт, який можна довести, слід враховувати, що відсутність будь-якої реальної дії стосовно участі у бандитизмі зводить нанівець можливість доведення слідством факту такої участі. Потрібно зважити і на те, що висловлена згода на участь у діяльності банди може не завжди відповідати реальним намірам того, хто погоджується. Така згода може бути дана під тиском з боку інших членів банди або ж висловлена у стані алкогольного чи наркотичного сп’яніння і т. ін. Зважаючи на це, можна запропонувати альтернативну думку стосовно встановлення критеріїв визначення факту участі у банді: участю у банді варто вважати таку ситуацію, коли особа, надавши згоду на участь у банді, своїми реальними діями, спрямованими на допомогу банді у вчиненні нею злочинів, довела готовність дотримуватися своєї згоди.
Хоча однією з головних кваліфікуючих ознак бандитизму є спрямованість його мети на напад, винними у бандитизмі визнаються не лише ті учасники банди чи злочинної організації, які фактично брали участь у цьому нападі. Ієрархічна структура побудови банди може передбачати різний розподіл функцій між її членами, і таким чином далеко не всі вони можуть бути потрібними для фактичного вчинення нападу. Інші учасники можуть здійснювати підготовку злочину, забезпечувати прикриття і т. ін.
Загальним підходом судової системи України у вирішенні цього питання є те, що, зважаючи на спільну мету всіх членів, їх взаємну координацію, загальне бажання вчинити той чи інший злочин, всі вони як учасники єдиної організації визнаються винними у бандитизмі [12]. Проте, не існує єдиної думки відносно того, чи варто розцінювати банду або злочинну організацію як окремий груповий суб’єкт злочину, чи варто будь-яку організацію розглядати з точки зору діяльності її членів у співучасті. Першопричиною цих роздумів є досить високий рівень науково-правової розробки і регламентації питань співучасті у вчиненні злочину у кримінальному праві України. П. Фріс у своїх дослідженнях доходить до висновку, що, з об’єктивної точки зору, організована злочинність повністю охоплюється поняттям складної форми співучасті, але, виходячи з суб’єктивної сторони злочину, надто стійкий рівень взаємозв’язків між членами груп виводить її за межі правовідносин стосовно співучасті. Автор навіть веде розмову про необхідність у зв’язку з цим виділення у структурі співучасті нової форми – мафіозної організації [13]. Ця точка зору підтверджується також лексичним та семантичним тлумаченням таких понять, як “домовленість” і “об’єднання”. Словник С.І. Ожегова визначає домовленість як прихід до згоди після переговорів щодо того як діяти, а об’єднання – як з’єднання, створення єдності, одного цілого [14]. Тобто, ступінь згуртованості у другому випадку є набагато більшим. На нашу думку, співучасниками бандитизму в окремих випадках можуть визнаватися лише ті фізичні особи, які здійснювали пособництво чи підбурювання, допомагаючи первинному організаторові (організаторам) банди й самі при цьому до складу банди не увійшли, а також такі, що були залучені до цього вже створеною бандою як організатор, підбурювач чи пособник у вчиненні конкретного злочину. На наш погляд, у цих стосунках не йтиметься про співвиконавця-учасника процесу організації банди чи конкретного бандитського нападу, оскільки, якщо банда залучає до свого нападу навіть лише один раз особу, яка фактично не є і ніколи не була членом цієї банди, але погодилась взяти участь у нападі, то така особа відразу ж стає винною у бандитизмі і оцінюється як учасник банди, тому що ст. 257 КК України чітко передбачає, що бандитизмом також вважається й участь у вчинюваному нею (бандою)* нападі. Якщо ж особа була співвиконавцем (а не первинним організатором) процесу організації банди, не маючи наміру ставати її членом, то такі дії, на нашу думку, підпадають під визначення пособництва у бандитизмі.
Окремою кваліфікуючою ознакою бандитизму є ознака озброєності банди. Преважна більшість науковців схиляється до думки, що озброєністю банди слід вважати наявність хоча б у одного з її членів вогнепальної або холодної зброї за умов обізнаності інших членів банди про таку наявність і про призначення цієї зброї [15]. Такої ж думки дотримується й Верховний Суд України [12]. Ця позиція потребує суттєвого уточнення, оскільки викликає багато запитань. Чи слід вважати обов’язковим фактом для встановлення критерію озброєності банди те, що зброя повинна бути в одного саме з тих членів банди, які безпосередньо здійснюють напад, а не готують його? Вище було встановлено, що членами банди слід вважати не тільки безпосередньо нападників, але й тих, хто, погодившись стати членами банди, всіляко їм сприяє. Для чіткості та зрозумілості учасників банди стосовно кожного конкретного прояву їх злочинної діяльності доцільно умовно розділяти на дві групи: нападники і ненападники. Таким чином, вищезазначена позиція потребує конкретизації в тому аспекті, що озброєністю банди слід вважати наявність хоча б у одного з її членів, що безпосередньо здійснюють напад, вогнепальної чи холодної зброї за умови обізнаності інших або хоча б одного з членів банди (нападника чи ненападника) стосовно такої наявності і призначення цієї зброї. Якщо зброю буде виявлено лише у одного з нападників і ніхто з інших членів організації про це не знатиме і не було відповідної домовленості з цього приводу, то складу злочину “бандитизм” в таких діях не може бути через відсутність ознаки озброєності. У такому разі згідно з теорією кримінального права буде мати місце відповідний пункт конкретної статті, яка кваліфікує фактично вчинене діяння, що передбачає кваліфікуючу ознаку “за попередньою змовою групою осіб” з ексцесом одного з виконавців. Також нечітко врегульованим є питання про те, чи варто визнавати озброєністю наявність у бандитів тільки вогнепальної або холодної зброї. Звичайно, в разі невизначеності це питання слід вирішувати шляхом призначення відповідної експертизи, але на практиці злочинці часто застосовують такі засоби посягань, які неможливо однозначно визначити за вогнепальну чи холодну зброю, наприклад, електрошок. У наукових розробках вчених Російської Федерації це питання є більш дослідженим. У російських коментарях щодо правового регулювання кваліфікації і відповідальності за бандитизм зазначається, що під озброєністю слід розуміти наявність в учасників банди вогнепальної або холодної зброї, механічної (арбалет), газової чи пневматичної зброї, а також вибухівки [16]. Українські правові коментарі з цього питання дають лише тлумачення стосовно того, що вогнепальною зброєю у випадку з бандитизмом також слід визнавати гладкоствольну мисливську зброю [12]. Це вбачається ще більш нелогічним тому, що Перелік видів майна, яке не може перебувати у власності громадян, зважаючи на суспільну небезпеку, забороняє також мати у власності вибухові речовини і засоби вибуху, бойові отруйні речовини, електрошкові пристрої і т. ін. [17]. Такий підхід, очевидно, є застарілим і потребує суттєвого перегляду в напрямі розширення переліку таких засобів посягань із урахуванням сучасного рівня розвитку техніки і технологій виготовлення зброї.
Завантажити реферат